Позитивное право как источник правовой морали
всей их сложности» должны быть
проанализированы, познаны и отражены в процессе правотворчества
государства, но реально существуют и действуют вне его, но не в самой
правотворческой практике.
Те требования и потребности, которые обуславливают принятие
закона и позитивного права, следует искать не в самом правотворчестве, а
скорее в объектах и целях устанавливаемого государством позитивного права.
Познание, анализ, научный подход к правотворчеству несомненно
необходимы для правотворчества государства. Но эти важные средства
деятельности государства не следует отождествлять с самим социальным
процессом формирования норм права. Государственное правотворчество лишь
завершает и отражает воздействие на формирование норм права экономики,
политики, конкретных интересов и представлений о праве, конкретных условий
и сложившегося образа жизни, которые будут затем закреплены законом,
действующим позитивным правом.
Допущенное же авторами названой книги смешение «познания»,
«изучения», «выявления» социальных факторов в процессе правотворчества с
реальным существованием и влиянием социальных процессов жизни общества и
разнообразной деятельности государства не дало возможности раскрыть и
выделить и само понятие «социальный процесс формирования права» в отличие
от его завершающей стадии – юридического процесса правотворчества,
непосредственно порождающего нормы действующего позитивного права.
Таким образом, социальный процесс формирования позитивного права
– это объективно складывающееся и субъективно выявляющееся в жизни общества
и государства взаимодействие, влияние разнообразных социальных факторов на
формирование правовых норм; этот процесс, несомненно, смыкается с
завершающей стадией – юридически оформленным процессом правотворчества
государства как организованной деятельностью его правотворческих органов по
созданию либо признанию и закреплению в юридически обязательной форме норм
позитивного права.
Если же весь процесс правообразования состоит лишь в познании,
изучении, правильном отражении и закреплении норм права государственными
органами правотворчества, хотя бы и с участием населения, науки и
разнообразного практического опыта людей, то анализ такого формирования
права не может достаточно глубоко и полно раскрыть реальный процесс
зарождения общественной потребности в правовом регулировании и выявить
разнообразные факторы, влияющие на процесс создания позитивного права и на
содержание его норм.
Позитивизм и естественное право.
В науке термин «право» употребляется чрезвычайно широко, как
собственно в правоведении, так и в философии, социологии, антропологии.
Многие учёные используют его применительно к любой доминирующей в обществе
нормативной системе. В особенности это проявляется в сравнительном
правоведении, которое в основном сложилось во второй половине 19 в. в русле
юридического позитивизма и отчасти позитивистской социологии права.
Их методология весьма продуктивна при анализе развитых правовых
систем стран европейской цивилизации, однако приводит к достаточно спорным
выводам при обращении к нормативным системам иных цивилизаций. Р.Дарвин
обращает на это внимание, но предпочитает не вдаваться в дискуссию между,
как он пишет, сторонниками позитивизма и естественного права[4].
Действительно, эта дискуссия имеет давние корни в европейском правоведении
и приобретает в нём познавательный смысл. Однако европоцентризм,
свойственный европейцам, приводит к тому, что они склонны использовать
привычные понятия при исследовании иных культур. Поэтому мы пишем и читаемо
юридическом позитивизме в древнем Китае и там же легко находим естественно-
правовые концепции, изучаем право ислама, индуизма, древнее право, по
примеру Г. Мейна, и т. д. Собственно в такого рода словоупотреблении нет
ничего негативного, если пишущий и читающий понимают степень условности,
конвенциальности термина права в таком контексте. Если же этого понимания
нет, то мы рискуем превратить правоведение в нормологию, т. е. учение о
нормах.
В европейской цивилизации право как идея и система принципов и
норм складывалось в течение длительного исторического периода – от
античности до наших дней. И хотя процесс этот вряд ли можно считать
завершенным, есть основания подвести некоторые итоги и показать своеобразие
именно правовой нормативной системы. Истоки её лежат в античной Греции,
давшей миру философию права, и Риме, создавшем разработанную систему
частного права. Собственно говоря, между Востоком и Западом этого времени
можно найти немало параллелей, связанных с тем, что государство и общество
ещё не обособились и существовало убеждение в наличии некоего природного
закона (Дао – в Китае, Логос – в Греции ). Но уже тогда проявилась разница
во взглядах на принципы социальной организации. На Востоке ведущим
принципом являлся патернализм, регулировавший поведение неравных, ибо не
могут быть равными старшие и младшие, высшие и низшие. Однако античный
коллектив, греческий полис и римский сивитас,- это общение равных на основе
общей меры для всех.
В связи с этим по-разному воспринималось соотношение морали и
права позитивного.
Восточной культуре свойственно их противопоставление как добра и
зла. Закон воспринимался как нечто внешнее и навязываемое людям. Поэтому он
либо вреден как, у Конфуция, ибо человек добр по природе, либо необходим,
как у Шан Яна, для обуздания пороков злых по природе людей.
В античной же традиции мораль и позитивное право объединяются
одной общей справедливостью. Отдельные несправедливые законы возможны, но
сам порядок, основанный на законах, внутренне справедлив. Жить по закону –
значит жить справедливо.
Принцип равенства дополнился принципом индивидуальной свободы и,
соответственно, субъективного права только в Новое время. Но социальные и
культурные предпосылки для этого создавались в течение всего средневековья.
Право продолжало пониматься не столько как команда властей, сколько как
совершенный нравственный образ жизни.
В новое время заподноевропейское правопонимание дополнилось
принципиально важной идеей автономности личности, как таковой, и
соответственно идеей субъективного права, которой не существовало на
Востоке. Понятие субъективного права не известно ни китайцам, ни
японцам[5]. Мыслители Нового времени источник естественного права видели
уже не в универсальном законе природы или божественном разуме, но в самой
природе человека.
Осознание автономности личности произошло в условиях распада
феодальных сословий и корпораций, когда индивид освобождался от опеки со
стороны коллектива и начала складываться идея субъективного права как
эманации индивидуальной воли. Рост права предполагает индивида, наделенного
личной свободой и несущего личную ответственность. Право, таким образом,
обеспечивает солидарность индивидуалистического, или открытого общества.
Оно, по крайней мере в идеале, призвано обеспечить индивидуальный и общий
интересы.
Именно с Г. Гроция право начинает выводиться из природы
атомизированного индивида. «Мать естественного права есть сама природа
человека»[6], - постулирует он. В сущности всем теориям естественного права
этой эпохи в большей или меньшей степени свойствен индивидуализм, а само
общество представлялось в виде совокупности автономных индивидов. Поэтому
позитивное право предназначалось либо для подавления чрезмерного эгоизма
людей, как, например, у Гоббса, либо для расширения и обеспечения
индивидуальной свободы, как, например, у Локка и других либералов. Но все
естественно-правовые теории объединяются рядом общих черт. Во-первых,
наличие норм естественного права отнюдь не отрицает необходимости и
ценности норм позитивного права, источником которого является воля
суверена, получившего право законодательствовать в результате общественного
договора. Во-вторых, естественное право не столько рассматривается как
критерий права позитивного, сколько выступает в единстве с ним. В-третьих,
нормы естественного права чаще всего отождествляются с основными принципами
частного права, естественно рождающимися в отношениях между людьми как
частными лицами. Так, Гроций относит к ним такие требования, «как
воздержание от чужого имущества…, возвращение полученной чужой вещи и
возмещение извлечённой из неё выгоды, обязанность соблюдения обещаний,
возмещение ущерба, причинённого по нашей вине, а также воздаяния людям
заслуженного наказания».
В-четвёртых, нормы естественного и позитивного права выступают
как некие рационально- этические принципы, следовать которым есть веление
правового разума. Позитивное право, таким образом, получает морально-
рациональную легитимацию.
Итак в Новое время общество и государство начинают анализировать
как феномены, не совпадающие друг с другом. Причём общество, порождающее
нормы естественного права, требует защиты со стороны государства. Поэтому
публичное право, в известной степени отождествляемое с государством, носило
субсидиальный характер в том смысле, что оно должно было создать условия
для действия права частного, легализировать и огра
| |  скачать работу |
Позитивное право как источник правовой морали |
