Презумпция невинности
ьная теория» Остина непосредственно
признает судейское право, а деклараторная теория Блекстона исходит из того,
что приговор или решение суда – это форма выражения общего права, которое
никогда не меняется, а лишь заново правильно излагается.
Вместе с тем жестокое следование прецедентам отнюдь не исключает
возможности отмены действующих прецедентов. Так, вышестоящий суд может
отвергнуть решение нижестоящего, а в некоторых случаях и свои предыдущие
решения, кроме того, любая правовая система может быть изменена
парламентским актом. при этом отмененный прецедент имеет ретроспективное
действие, что негативно сказывается на уже сложившихся отношениях.
Говоря о соотношении прецедента и закона, следует учитывать, по
меньшей мере, три фактора. Во-первых, утрату прецедентом со второй половины
XIX века своего верховенства в правовой системе. Во-вторых, неоднозначность
«взаимоотношений» закона и прецедента, ибо приоритетом обладает и закон по
отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой
закона, что вытекает из обязанности суда толковать акты парламента. При
этом лишь нормы законодательства, получившие судебное истолкование,
считаются частью общего права. В итоге при рассмотрении дел суды применяют
не норму закона как таковую, а норму, возникшую при его толковании, что
ведет к фактическому сужению сферы действия законодательства за счет общего
права, а нередко и к существенному разрыву между собственной нормой статуса
и ее судебной интерпретацией. Наконец, третий фактор – это в известном
смысле надгосударственный характер общего права, действующего в большой
группе англоязычных стран… Существует общее право стран с английским
языком, - пишет Р. Давид. Поэтому требуется обоснование, если в какой-
нибудь стране с английским языком судья откажется применить норму, принятую
судьями в других странах и как бы входящую в систему общего права,
существующую для этих стран. Такое положение вступает в конфликт с
принципом верховенства конституции в системе источников права. Вместе с
тем, будучи санкционированным применившим его судом, судебный прецедент
престает быть иностранным и становится источником национального права.
В других (кроме Англии) странах общего права судебный прецедент
действует лишь на определенную ограничивающую дату. Неодинакова и степень
строгости в следовании правилу прецедента. В США, например, отказались от
принципа «жестокого прецедента», предоставив судебным органам полную
свободу в установлении и изменении прецедентов. Верховный суд страны и
апелляционные суды штатов не считают себя безусловно связанными своими
прежними решениями. Отменяя устаревшие прецеденты, эти суды могут по своему
усмотрению отвергнуть прецедент ретроспективного или только на будущие. В
англоязычных развивающихся странах отступление от принципа stare decisis
стали обычными уже в колониальный период. В частности, высшая апелляционная
инстанция на решения колониальных судов – судебный комитет Тайного совета
еще с 1898 г. не считал себя абсолютно связанным своими прежними решениями
по апелляциям.
Суды колоний были связаны его решениями только в том случае, если они
вынесены по делам, обжалованным из судов той же колонии. Решения по
апелляциям из других колониальных стран имели обычно лишь убедительную
силу. На английских территориях в странах Азии и Африки с их значительным
«пластом» традиционных или полутрадиционных структур английское право
(судебный прецедент как его важнейший источник) действовали обычно лишь в
той мере, в какой позволяли местные условия. Нормы общего права применялись
только тогда, когда они соответствовали «естественному правосудию,
справедливости и доброй совести». С другой стороны, эта формула, которой
следовали колониальные суды, способствовала внедрению принципов английского
права в местные правовые системы.
После обретения независимости функций судебного комитета Тайного
совета восприняли в этих странах национальные верховные суды, которые
унаследовали и право отступать от решений своего предшественника. Более
того, Верховный суд Индии, например, вправе пересматривать прежние решения
английских и американских судов, примененные в этой стране.
В этих странах существует трехчленное деление прецедентов на
связывающие, в высокой степени убедительного. Решение Тайного совета
колониального периода сегодня обычно рассматриваются как в высшей степени
убедительные прецеденты. Однако на практике их реальный вес может быть и
большим.
Так индийские юристы и суды предпочитают возвращаться к английскому
праву и английскому прецеденту.
Не маловажно и то, что английское общее право – это «готовая и
достаточно гибкая правовая форма», отвечающая потребностям развития
буржуазных отношений. последний фактор, пожалуй, в наибольшей мере
определяет высокую устойчивость и живучесть прецедентного права.
3.
В сороковые-пятидесятые годы двадцатого века в нашей стране
предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума
Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу
целого ряда объективных и субъективных причин и прежде всего, по мнению
некоторых авторов, в силу причин «идеологического порядка» судебный
прецедент вынуждали объявлять «чуть ли не персональной нон грата для
советского права».
Тем не менее, констатировалось в научной литературе «изгоняемый из
уголовного права «в дверь» судебный прецедент упрямо «лез в окно» и
зачастую не безуспешно» и первое его «наиболее легальное возвращение в
уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о
юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР».
Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве
источника права предпринимались в послевоенный период и в других отраслях
советского права. Однако, как на общетеоретическом уровне, так и на уровне
отдельных отраслей права они представлялись недостаточно обоснованными
слабо аргументированными, а иногда и ошибочными.
В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а
точнее аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское
в частичности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве
источника права, поскольку это ассоциировалось:
а) разрушение социалистической законности, понимаемой лишь как строгое
и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов;
б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного
выполнения правотворческих и правоприменительных функций;
в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой
деятельности законодательных органов.
Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих
отечественных источниках советского периода, «не знают такого источника
права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начала
законности и подрывает роль представительных органов государства в
законодательной деятельности». Социалистические судебные органы, делался
вывод, «осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не
связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных
дел».
Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не
только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах.
Однако, это была все же теория и официальная доктрина.
В действительности же, на практике, как утверждают некоторые
исследователи «все обстояло проще». А именно – «судебный прецедент и
судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными
легальными формами».
Это проявилось, по мнению авторов, во-первых, в том, что пленумам
Верховного Суда СССР и Верховных Судов союзных республик было предоставлено
право давать в пределах имеющихся у них компетенций руководящие разъяснения
по вопросам правильного и единообразного применения законодательства,
обязательные для всех нижестоящих судов. В практическом плане это означало,
что пленумы названных судов «осуществляли судебное правотворчество, на что
не были уполномочены законодательством», которое представляло им лишь право
законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с
представлением («ходатайством») о толковании закона.
А во-вторых, это проявлялось в «непосредственном» использовании
судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались
«решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и Верховных
Судов союзных республик, а также президиумов последних».
Опубликование решений данных судебных инстанций по конкретным
гражданским и уголовным делам в юридической периодике позволяло, по
наблюдению авторов «заинтересованным лицам добиваться сходных решений в
сходных случаях по всем аналогичным категориям дел, рассматривающихся
нижестоящими судами».
Аналогичная точка зрения относительно существования судебного
прецедента как источника советского права разделяется и некоторыми другими
авторами.
Фактически судебная практика, выражается в разъяснениях Пленума
Верховного Суда СССР и Пленума
| |  скачать работу |
Презумпция невинности |
