Главная    Почта    Новости    Каталог    Одноклассники    Погода    Работа    Игры     Рефераты     Карты
  
по Казнету new!
по каталогу
в рефератах

Источники гражданского права

звестен  давно.  Еще  римский
историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц источником  всего   публичного  и
частного права.  Слово "источник" в этой фразе употреблено в  смысле  корня,
из которого выросло могучее дерево римского права.
      Принято выделять:
      а) источник права в материальном смысле;
      б) источник права в  идеальном  смысле  (ранее  это  называлось  -   в
"идеологическом смысле");
      в) источник права в юридическом (формальном) смысле.
      Источником  права  в  материальном   смысле   являются   развивающиеся
общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной
жизни,   материальные   условия   жизни   общества,    система    экономико-
хозяйственных   связей,   формы   собственности   как    конечная    причина
возникновения и действия  права.  -  Право  частной  собственности  является
основой всех прав человека.[1]
      Под источником права в идеальном смысле понимают правовое  сознание.
         Когда же говорят об источниках в юридическом смысле,  то  имеют   в
виду  различные   формы   (способы)   выражения,   объективизации   правовых
норм. Таким образом,  под источниками права в юридическом смысле  понимаются
формы выражения, объективизации  нормативной  государственной  воли.  Это  и
есть  внешняя  форма  права  в  истинном  значении   термина.    Форма права
показывает, каким  способом  государство  создает,  фиксирует  ту  или  иную
правовую норму и в каком  виде  (реальном  образе)  эта   норма,   принявшая
объективный  характер,    доводится   до   сознания   членов   общества.[2] 
Следовательно,   внешнюю   форму   права   можно   определить   как   способ
существования, выражения и преобразования правовых норм.
       После рассмотрения  терминологического  аспекта  проблемы  источников
(форм) права  следует  обратить  внимание  на  их  классификацию  и  видовую
характеристику. Известны следующие основные виды форм права:
      Правовой   обычай   исторически   был   первым    источником    права,
регулировавшим  отношения  в  период  становления  государства.  Вообще  под
обычаем понимается  правило поведения,  сложившееся на основе постоянного  и
единообразного повторения  данных  фактических   отношений.[3]  Естественно,
что эта норма права, появившаяся на ранних  стадиях  человеческого  развития
регулировала  прежде   всего,   семейно-   брачные   отношения,   земле-   и
водопользование,  имущественные  отношения  и  т.   д.     Правовым   обычай
становится после  того,  как  получает  официальное  одобрение  государства.
Дошедшие до нас крупные  законодательные  памятники  прошлого (Законы  Ману,
Русская правда) - это сборники правовых обычаев. Вырастает обычное право  из
необходимости  смягчения  агрессивных  начал  в  отношениях  внутри  родовой
общины, а также между родовыми, а позже и между соседскими общинами.
      Природа правового обычая  характеризуется  следующими   особенностями.
Он, как  правило,  носит  локальный  характер,  т.е.  применяется  в  рамках
сравнительно небольших общественных групп людей.  Юридические  обычаи  часто
тесно связаны с религией.  В  Индии,   например,  обычное  право,  входит  в
структуру индусского права.
      Правовой обычай  отличается  определенность  правила,   непрерывным  и
единообразным характером его  соблюдения.  Нормы  правового  обычая  нередко
выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.
      Не  следует  полагать,  что  правовые  обычаи  -  архаичное   явление,
потерявшее в настоящее время всякое значение. Как  свидетельствуют  новейшие
исследования,  правовые  обычаи   широко   применяются   при   регулировании
общественных отношений   (особенно   земельных,   наследственных,   семейно-
брачных) в государствах Африки,  Азии, Латинской Америки. Отдельные  обычаи,
вошедшие  в древние законы той или иной страны,  действуют без изменений  до
сих пор.  Например,  в Таиланде  по  сей  день  бытует  закон,  определяющий
условия  развода   супругов,   выработанные   еще  в  процессе  формирования
обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по  свече
одинаковых размеров.  Тот из супругов, чья  свеча  догорит  первой,   должен
покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.[4] В то же время в  Кении
в настоящее время параллельно существует нормы английского  права в  семейно
- брачной сфере, оставшиеся  со  времён  колонии,  и  древние  родоплеменные
обычаи действующие в этой же сфере правовых  отношений.  И,  если  возникают
конфликты между этими двумя правовыми системами, какие  нормы  применить,  а
какие нет, решает суд.
      Правовой обычай -  это  обычай,   применение  которого  обеспечивается
санкцией государства.   Его  следует  отличать  от  обычая,  представляющего
собой  моральную  норму,   религиозное  правило,   нравы.   Санкционирование
обычая может осуществляться путем восприятия его судебной,  арбитражной  или
административной  практикой.  Решение  государственного  органа,  в  котором
применен  обычай,  признается  соответствующим  государством  и  может  быть
принудительно исполнено.
          Обычай  по  природе  своей  носит  консервативный   характер.   Он
закрепляет  то,   что  сложилось  в   результате   длительной   общественной
практики.  Государство  к  различным  обычаям  относится  по-разному:   одни
запрещает, другие одобряет и развивает.
      Более или  менее  длительное  существование  правовых   обычаев  можно
ожидать лишь в некоторых  сферах  правового  регулирования,   например,  при
регулировании внешней  торговли.  Известно  лишь  несколько  статей  Кодекса
торгового мореплавания, в которых учитывается  действие  обычаев  порта  или
международных обычаев  мореплавания (ст.134  КТМ  РФ устанавливает:   "Срок,
 в течение которого  груз  должен  быть  погружен  на  судно,   определяется
соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения  -  сроками,   обычно
принятыми в порту погрузки".). В других актах иногда встречаются  ссылки  на
деловые  обыкновения. При этом следует  отметить,   что  содержание  обычной
нормы не получает  прямого  текстуального  закрепления  в  законе  или  ином
нормативном  акте.[5]  Вряд  ли  прав  и  С.Л.Зивс,   утверждая,  что   наше
законодательство вообще не знает правового обычая.[6]В  истории  Российского
права существовали  нормативно-  правовые  акты  содержащие  в  себе  прямую
отсылку  к  обычаю  ,такие   отсылки   относились,   например,   к   порядку
землепользования в 20-х годах 20 века.
      Государство санкционирует лишь те обычаи,   которые  не  противоречат,
согласуются с  его  политикой,   с   нравственными   основами   сложившегося
образа   жизни.    Обычаи,    противоречащие    государственной    политике,
общечеловеческой морали, как  правило,  запрещаются  законом.  Например,  до
недавнего времени существовала  в  Уголовном  Кодексе  РСФСР  (действовал  с
1.01.61 по 1.01.97г.) глава 9 , которая предусматривала  ответственность  за
преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233  УК  РСФСР,
в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до  2-
х лет за похищения  женщины  для  вступления  в  брак.  В  действующем  ныне
Уголовном Кодексе РФ, вступившем в силу с 1.01.97г., такой  статьи  нет.  Но
там есть статья 126,  которая  предусматривает  суровую  ответственность  за
похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.
       Развитие права России  вряд  ли  должно  идти  по  пути   официально-
силового исключения из системы источников обычаев.  Видимо,  вскоре  следует
ожидать появления  новых  рыночных  обычаев,   которые  будут   регулировать
отношения до и вместе с юридическими нормами.
            В международном  праве  обычай  представляет  собой  не   только
форму выражения традиционных  норм,   но  и  важный  способ  создания  новых
юридических  обязательных  правил  поведения   государств   в   тех    вновь
появляющихся  областях   межгосударственных   отношений,   которые   требуют
правового регулирования. Он является современным и активно   функционирующим
 источником права.  Поэтому следует иметь в виду,  что  концепция  обычая  в
том виде,  как она применяется в международной практике и рассматривается  в
доктрине международного права,   имеет  мало  общего  с  представлениями  об
обычае,   основанными  на  особенностях  этого  источника   во   внутренних,
национальных системах права.[7]
      Существуют обычаи, получившие специальное  признание  в  международных
отношениях, например дипломатический этикет.
      В 5- 11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так  как  был  признан
королевскими и  церковными  судами,  и  заменял  денежными  возмещениями  за
причиненный ущерб имевшие ранее место  кровавые  поединки,  испытания  огнём
или водой, клятвы.
      Также необходимо сказать, что значимость и распространенность обычного
права  в  средневековой  Европе  и  послужили   основой   для   формирования
исторической  школы  права.  Вот  ещё  откуда   ведёт   своё   происхождение
высказанная  ранним  Марксом   идея   о   том   ,   что   законодатель   как
естествоиспытатель лишь открывает и формулирует  правовые  положения,  а  не
создаёт их.[8]
      Правовой  прецедент. Прецедентом  является  такое  поведение   власти,
которое имело место хотя бы один только раз, но может служить  примером  для
следующего поведения этой власти.  Иными словами, правовой прецедент -   это
решение юрисдикционных  и  административных  органов  по  конкретному  делу,
которое  впоследствии  принимается  за  общее   обязательное   правило   при
разрешении  всех  аналогичных  дел. Различают  судебный  и  административный
прецедент.
      При прецедентной  форме права судебные (а иногда  и  административные)
органы фактически обладают властью создавать новые правовые  нормы. Право  в
подобных случаях неизбежно отличается крайней  сложностью  и  запутанностью,
что,  безусловно,  может
12345След.
скачать работу

Источники гражданского права

 

Отправка СМС бесплатно

На правах рекламы


ZERO.kz
 
Модератор сайта RESURS.KZ