Правовые системы современности
ут определить,
каким образом должны быть разрешены те или иные проблемы.
Правовая норма романо-германской правовой семьи является чем-то
средним между решением спора – конкретным применением нормы – и общими
принципами права. Искусство юриста в странах романо-германской правовой
системы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом
необходимости указанного равновесия. Нормы права не должны быть слишком
общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным
руководством для практики, но в то же время нормы должны быть настолько
обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не
применяться, подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации.
Концепция правовой нормы, преобладающая в странах романо-германской
правовой системы, обусловливает существование значительно меньшего числа
правовых норм, чем в странах, где степень обобщения правовой нормы
находится на более низком уровне и где норма предусматривает конкретные
детали ситуации. Право в странах романо-германской правовой системы состоит
не только из правовых норм, сформулированных законодателем, оно включает
также и их толкование судьями.
Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник
права – значит противоречить всей романо-германской традиции.
Во всех странах романо-германской правовой системы практика в конечном
счете следует средним путем, который носит эмпирический характер, и
изменяется в зависимости от судей, эпохи и отрасли права. Законодательные
тексты часто рассматриваются преимущественно как своего рода путеводители в
поисках справедливого решения, а не как строгие приказы толковать и решать
определенным образом.
2. Семья общего права
2.1. Английское право
Зародившаяся много веков назад в Англии, система общего права получила
широкое распространение в мире. Колонизаторская деятельность Британской
империи, впоследствии мягкий, но устойчивый режим Британского Содружества
наций способствовали тому, что не менее трети человечества живет под
влиянием принципов, норм и методов общего права.
Изучение общего права должно начинаться с изучения английского права.
Общее право – это система, несущая на себе глубокий отпечаток истории, а
эта история до XVIII века – исключительно история английского права.
Английское право действительно занимает доминирующее место в семье общего
права. И не только в самой Англии, где исторически сложилось общее право,
но и во многих других странах английское право продолжает быть моделью, от
которой, конечно, можно отклоняться в ряде вопросов, но которая в целом
принимается во внимание и почитается.
Английское право в отличие от континентального развивалось не в
университетах, не учеными-юристами, не доктринально, а юристами-практиками.
Отсюда некоторая стихийность и необозримость правового массива, отсутствие
рациональных начал и строгой логики в его построении. Для юристов
континентальной Европы английское право всегда представляется как нечто
странное и необычное. На каждом шагу они сталкиваются с правовыми
институтами, процедурами и традициями, которым невозможно подыскать
аналогов в привычном мире правовых понятий континента. Наоборот, они с
сожалением констатируют, что в английском праве отсутствует многое из того,
что кажется им само собой разумеющейся предпосылкой для нормального
отправления правосудия, как, например, ГК, торговый кодекс, Гражданский
процессуальный кодекс (ГПК), логичная и выстроенная по единой схеме система
понятий. Вместо этого они видят юридическую технику, основу которой
составляют не тексты законов и их толкование и не система юридических
понятий, опосредующих явления социальной жизни и служащих инструментом их
классификации. Для английских юристов более характерным является стремление
систематизировать прецеденты. Они склонны детально обсуждать жизненные
проблемы и аргументировать свои выводы, опираясь скорее на конкретные и
исторические факты, нежели на абстрактные понятия.
Общее право было создано судьями, разрешавшими споры между отдельными
лицами. Норма общего права менее абстрактна, чем норма права романо-
германской правовой семьи, и направлена на то, чтобы разрешить конкретную
проблему, а не сформулировать общее правило поведения на будущее. Нормы,
касающиеся отправления правосудия, судебного процесса, доказательств и даже
исполнения судебных решений, в глазах юристов этих стран имеют не меньшее,
а даже большее значение, чем нормы, относящиеся к материальному праву.
Общее право в силу своего происхождения связано с королевской властью.
Оно получало толчок для своего развития тогда, когда порядок в стране
находился под угрозой или когда какие-либо важные обстоятельства требовали
или оправдывали вмешательство королевской власти. В этих случаях оно как бы
приобретало черты публичного права, так как споры частного характера
интересовали суды общего права лишь в той степени, в какой они затрагивали
интересы Короны или королевства. Влияние же римского права на английское
общее право на протяжении всей истории его развития было крайне
незначительным и не коснулось его основ.
С точки зрения известных делений права в отличие от романо-германского
права в английском праве нет ни деления на право публичное и право частное,
ни деления на гражданское право, торговое право, административное право,
право социального обеспечения. Вместо этого в английском праве существует
деление в первую очередь на общее право и право справедливости.
Право справедливости – это совокупность норм, которые создавались
судом канцлера, с тем чтобы дополнять, а иногда и пересматривать систему
общего права, ставшую недостаточной. Со временем право справедливости если
и не стало полностью, то проявило тенденцию к тому, чтобы стать
совокупностью дел, рассматриваемых путем письменной процедуры, а общее
право предстает как совокупность дел, рассматриваемых по прежней устной
процедуре. Общее право включает помимо уголовного договорное право, вопросы
гражданской ответственности (правонарушения). Право справедливости
включает, в свою очередь, разрешение споров о недвижимости, доверительной
собственности, о торговых товариществах, дела, связанные с
несостоятельностью, с толкованием завещаний и ликвидацией наследства.
Общее право характеризуется специфическими источниками. Это «право
судебной практики», когда в решениях судов не только применяются, но и
создаются нормы права. Английская норма права, таким образом, тесно связана
с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел,
аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму
права нельзя сделать более общей и абстрактной, так как это глубоко изменит
сам характер английского права, превратит его в право доктринальное.
Англичане весьма сдержанно относятся к такой трансформации: они
воспринимают нормы, изданные законодателем, как бы ясны они не были, только
в том случае, когда они истолкованы судебной практикой. Таким образом,
практика как бы заменяет в системе источников права нормы, изданные
законодателем.
Английское право, созданное исторически Вестминстерскими судами (общее
право) и канцлерским судом (право справедливости), является правом судебной
практики не только по своему происхождению. Так как влияние университетов и
доктрины в Англии было значительно слабее, чем на континенте, а общий
пересмотр права никогда не осуществлялся законодателями в форме
кодификации, английское право сохранило в отношении источников права и свою
структуру, и свои первоначальные черты. Это – типичное прецедентное право
(case law).
Вторым источником английского права наряду с судебной практикой
явлется закон – закон в прямом смысле этого слова и различные подзаконные
акты, принятые во исполнение закона. Наряду с судебной практикой и законом
существует третий источник английского права – обычай. Значение обычая
весьма второстепенно и не идет в сравнение с основными источниками
английского права.
В Англии проведено деление – неизвестное в Европе – на так называемое
высокое правосудие, осуществляемое высшими судами, и низшее правосудие,
осуществляемое большим числом нижестоящих судов и квазиюридических органов.
Судьи английских высоких судов занимают важные позиции, и их роль очевидна.
В отличие от того, что имеет место на континенте, в Англии существует
подлинная судебная власть, которая по значению и престижу не ниже
законодательной и исполнительной власти. В Англии нет прокурорских органов
при судах. Наличие представителя исполнительной власти показалось бы
англичанам несовместимым с автономией и достоинством судебной власти. Нет
здесь и министерства юстиции, хотя многие и предсказывают образование
такого органа.
2.2. Право США
За 200 лет независимого развития американское право приобрело столь
много разнообразия, что стало значительно отличаться от английского
образца. В отличие от Англии, США имеют собственную писаную конституцию,
которая определяет государственное устройство страны в качестве
федеративного государства и содержит перечень основных прав и свобод
граждан, соблюдать которые обязаны законодатель, суды и исполнительная
власть.
Американское право отличается от англи
| |  скачать работу |
Правовые системы современности |
