Анализ и сравнение правовых систем (семей) современности
и норм. Развитие этих задач в 8-10 вв. была
посвящена деятельность правоведов – знатоков ислама и основанных ими
различных правовых школ.
В своем толковании Корана и сунны мусульманские правоведы
разных школ опирались на поощрявшийся пророком принцип “ иджтихад” -
свободное усмотрение судьи в случаях умолчания других источников
относительно рассматриваемого дела. Толкование мусульманскими
правоведами Корана и сунны на основе этого принципа фактически
сопровождалось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих
правоведов были сформулированы основные принципы и конкретные
нормы (по преимуществу - казуистического характера) мусульманского
права.
В качестве общего (и общепринятого) приема толкования и
применения шариата мусульманскими правоведами был признан кияс –
способ суждения о праве по аналогии. Важное значение кияса состоит
в том, что он позволяет восполнить пробелы казуистического
мусульманского права и “ найти” в самом шариате необходимую норму
для решения по аналогии любого дела, как бы не создавая новой
нормы и не нарушая тем самым фикции мусульманско-правовой доктрины
о безпробельности шариата[29].
К 11 в. окончательно складывается иджма и прекращается период
так называемого “ абсолютного иджтихада” - время прямого толкования
Корана и сунны и создания основных толков мусульманского права.
С 11в. начинается период так называемого “ таклида” – действие
шариата на основе уже сложившийся традиции и догмы иджма. С
этого времени признается правом только то, что принято и одобрено
иджмой.
Однако развитие мусульманской правовой доктрины, а вместе с ней
и норм шариата продолжалось и в последующие века. Этому развитию
содействовало толкование и применение положений шариата с учетом “
условий, места и времени”. Благодаря такому подходу доктриной было
допущено применение не противоречащих исламу обычаев, соглашений
сторон, административных регламентов. Хотя эти правовые формы и
остаются вне самой системы мусульманского права, однако придают
ему большую гибкость и приспособляемость к различным условиям и
позволяют восполнять его пробелы.
Государственная власть, согласно исламу, - не господин, а
слуга права “ шариата”, поэтому она может посредством своего
законодательства изменять шариат и творить новое право. Но она
должна следить за соблюдением требований шариата и в целях
общественного порядка может принимать соответствующие решения и
акты. Содержание таких государственных актов, особенно в современных
мусульманских странах, зачастую существенно расходится с
традиционными положениями шариата. В этих случаях для демонстрации
требований шариата используются разного рода правовые фикции. Так
аренда земли, запрещенная шариатом, трактуется как соглашение о
товариществе и т.д.
Мусульманское право как особое религиозное право общины
верующих исламистов не следует смешивать с системой национального
права той или иной мусульманской страны. Возникнув на исходной
основе шариата, национальные системы позитивного права этих стран
значительно отличаются друг от друга.
Существенную роль в отходе в 19-20 вв. этих национальных систем
права сыграли такие факторы, как развитие современных форм
социально-экономической, политической и духовной жизни, усиление
объема и значения государственного законодательства, ликвидация в
ряде стран судов, применявших шариат и т.д.
Соответствующие законодательные реформы осуществлялись сперва (
в 19-1 пол. 20 в.) в области торгового, морского, уголовного и
налогового права, а затем (во 2 пол. 20 в.) и в остальных сферах
правовой жизни. Процесс модернизации национальных систем права
сопровождался принятием во многих мусульманских странах (Египет,
Турция, Сирия и др. ) гражданских, уголовных и некоторых других
кодексов по романо-германскому образцу.
Влияние западного права на национальные системы права
мусульманских стран особенно усилилось в условиях современного
международного сотрудничества различных государств и развития
интеграционных процессов в области экономики, экологии, борьбы
против международной преступности и т.д.
Однако эта общая позитивная тенденция к модернизации
национальных систем права в духе западного права в целом ряде
случаев прерывается попятными движениями, усилением в тех или иных
мусульманских странах фактора исламского фундаментализма, роли
традиционного шариата, реализаций шариатского суда и т.д.
Мусульманское право сформировалось в глубоком средневековье и с
тех пор проделало существенную эволюцию с точки зрения развития
своих источников[30].
Итак, подводя итог и анализируя вышесказанное, я считаю, что
к чертам мусульманского права относятся: архаичность ряда институтов,
казуистичность и отсутствие систематизации. Это право церкви, право
общины верующих. Обычаи не входят в мусульманское право и никогда
не рассматривались как его источники. В правовой действительности
широко используются соглашения, которые могут вносить существенные
изменения в нормы мусульманского права, но не считаются
обязательными.
Развитие этой системы права прекратилось в 10 в., когда
отпала возможность его толкования. Для приспособления мусульманского
права к современной действительности используются способы,
находящиеся как бы вне мусульманского права: соглашения,
законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах
мусульманского права существовал и существует дуализм судебной
организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда
функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи
или законодательные акты (регламенты) власти.
2.4.2. Индусская правовая система
Индусское право основано на религии индуизма и регулирует
поведение членов индусской общины[31]. Это не право Индии, а право
общины, которое в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а
также в странах на восточном побережье Африки исповедует индуизм.
Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей к принятию на
веру определенных религиозных догм и к определенному миропониманию.
Главная черта индусского права – тесная связь с религией. Она
является неотъемлимой частью индуизма, в состав которого наряду с правом
входят также различные религиозные верования и обряды, моральные и
философские ценности, предполагающие определенный образ жизни,
общественный порядок, социальную организацию.
Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди
разделены с момента рождения на социальные иерархические категории,
каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и догм
морали. При этом каждый человек должен вести себя так, как это
предписано социальной касте, к которой он принадлежит. В качестве
регулятора поведения допускается обычай. Позитивное индусское право
является обычным правом, в котором в той или иной мере деяния
преобладает религиозная доктрина. Она определяет нормы поведения, в
соответствии с ней изменяются или толкуются обычаи. Обычаи весьма
разнообразны. Каждая каста или подкаста следует своим собственным
обычаям. Собрание касты голосованием разрешает в местном масштабе
все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Оно
располагает и эффективными средствами принуждения. Наиболее строгим
наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае,
если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу,
судьи решают его по совести, по справедливости.
Правительству разрешается законодательствовать. Судебные прецеденты
и законодательство не считаются источником права. Даже когда
имеется закон, судья не должен его применять по всей строгости.
[32] Ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными
способами примирить справедливость и власть. Еще меньше, чем
законодательство, на роль источника права может претендовать судебная
практика. Итак, в период, предшествовавший британской колонизации,
классическое индусское право не основывалось ни на формальных
нормативах, ни на судебных решениях.
В период английского колониального господства индусское право
претерпело существенные изменения. Прежде всего, ограничилась сфера
его применения. В области права собственности и обязательств
традиционные нормы очень скоро заменили нормы общего права, в то
время как споры, касающиеся наследования, брака, касты и других
традиционных институтов, по-прежнему решались в
| |  скачать работу |
Анализ и сравнение правовых систем (семей) современности |
